הפסדים   – רכישת חברה בהפסדים לא בהכרח “עסקה מלאכותית”

“הלכת בן ארי” (ע”א 7387/06)

ביום 29.05.08 ניתן בבית המשפט העליון פסק דין בן ארי ש. סוכנות לביטוח (1968) בע”מ נ’ פקיד שומה ירושלים 1 (ע”א 7387/06). השאלה שהובאה בפני ביהמ”ש הינה האם יש לראות בעסקה לרכישת מניות ע”י בעל מניות מיעוט בחברה, והעברת פעילות מרוויחה לאותה חברה לשם קיזוז הרווחים מפעילות זו כנגד הפסדי אותה חברה, כעסקה מלאכותית בהתאם להוראות סעיף 86 לפקודה.

עובדות המקרה בקצירת האומר. מר שאול בן ארי החזיק ב-32% ממניות חברת “מוסך הירשמן בע”מ” (לימים, בן ארי ש.סוכנות לביטוח (1968) בע”מ (להלן:” החברה“), אותן רכש  ב-94 בתמורה לשוויין.  ביום 12.05.98, לאחר שהחברה צברה הפסדים והפסיקה פעילותה בשנת 97, רכש בן ארי את יתרת המניות. בתמורה לסכום נמוך. בשנת 99, העביר לחברה (שבשליטתו המלאה) פעילות רווחית בתחום הביטוח מחברה אחרת, שהייתה בשליטתו ובניהולו. החברה בקשה לקזז את הפסדיה הצבורים משנות פעילותה כמוסך כנגד ההכנסות המועברות מפעילות ביטוח. פקיד השומה השתמש בסמכותו לפי סע’ 86 לפקודה, “התעלם” מן העסקה וסרב להכיר בקיזוז ההפסדים.

ביהמ”ש, בפס”ד תקדימי,  קובע מבחנים לפיהם יותרו לקיזוז הפסדים של חברות שנרכשו לצורך מטרה זו בלבד. למרות שלaניתן טעם כלכלי לביצוע העסקה לרכישת המניות ולהעברת הפעילות המרוויחה לחברה הנרכשת , זולת הטעם של קיזוז הפסדים מתיר ביהמ”ש לקזז 32% מהפסדי החברה הנרכשת כנגד הפעילות המועברת אליה.  ביהמ”ש מחדד את ההבחנות והעקרונות שפורטו בהרחבה בפס”ד יואב רובינשטיין ומבחין בין רכישת מניות של חברה בהפסדים ע”י בעלי מניות המיעוט או ע”י בעלי השליטה. ביהמ”ש מדגיש כי מבחנים אלו יחולו במקרים בהם לא נמצא טעם כלכלי לעסקה, זולת הטעם של הפחתת מס בדרך של קיזוז הפסדים, בלשון ביהמ”ש:”ועוד נדגיש כי אין אנו עוסקים כאן במצבים שבהם העסקאות מבוצעות מטעמים מסחריים. ענייננו במצב שבו המטרה הדומיננטית לעסקה נשוא המחלוקת היא הפחתת מס בדרך של קיזוז הפסדים.”

ביהמ”ש קובע כי הוא  מאזן בפסיקתו בין שני עקרונות:

 1.) אי התרת רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים כאשר אין טעם כלכלי לעסקה מלבד הפחתת המס (יתרון המס הלא נאות).

 2.) שמירה על זכותו של בעל מניות “ליהנות” מהפסדיו הכלכליים האמיתיים, בדרך של קיזוזם כנגד הכנסות ולא בדרך של מכירתם לאחר.

כלומר, במקרים מסוימים, גם כשאין טעם כלכלי-מסחרי לעסקה מלבד הפחתת מס, עדיין יותרו  הפסדים בקיזוז, וזאת בשל עקרון שמירת זכותו של בעל המניות “ליהנות” מהפסדיו הכלכליים”.

ביהמ”ש עושה הבחנה כלכלית אימתי תישמר הזכות לקיזוז הפסדים בחברה ואימתי לא יותר הקיזוז כאשר המפתח לעניין זה הינו אחוז ההחזקה בחברה בתקופת יצירת ההפסד.

בית המשפט מבחין במקרים הבאים :

עסקה עם טעם מסחרי – יותר קיזוזם של כל הפסדים בחברה.

עסקה ללא טעם מסחרי ( לבד מניצול ההפסדים)-

1. כאשר בעל מניות מיעוט מוכר מניותיו בחברה (לחיצוניים או לבעל השליטה בחברה),כלומר, אין שינוי שליטה בחברה- לא תפגע זכות החברה לקיזוז הפסדיה (לא תיפגע זכותו של בעל מניות הרוב אשר מימן ההפסדים) . יותר קיזוזם של כל ההפסדים בחברה.
2. כאשר בעל מניות הרוב (בעל שליטה בחברה- מחזיק מעל 50% מאמצעי השליטה) מוכר מניותיו, לא יותר כלל  קיזוז ההפסדים בחברה ( פס”ד רובינשטיין ).
3. כאשר בעל מניות מיעוט שהפך לבעל מניות רוב  – יותרו בחברה קיזוזם של חלק מההפסדים בהתאם לחלקו היחסי של בעל מניות המיעוט בטרם רכש יתרת המניות.
4. כאשר בעל שליטה בחברה מוכר חלק ממניותיו בחברה אולם נשאר בשליטה- ביהמ”ש לא מכריע בסוגיה (חשש מפני תכנוני מס), אולם קובע כי יתכן ויש להתיר קיזוזם של חלק מההפסדים.

“קו פרשת המים ביישום העקרונות האלה הוא השינוי או היעדר השינוי ב”שליטה” בחברה… כאשר בעל שליטה בחברה שצברה הפסדים מביא לשינוי תחום פעילותה, ולחברה יש הכנסות חייבות במס לאחר השינוי, אין חולק כי החברה תוכל לקזז את הפסדיה בעבר כנגד הכנסתה החייבת במס…. במצב בו נמכרת “השליטה” בחברה ללא טעם מסחרי זולת ניצול הזכות לקיזוז ההפסדים, נוטה האיזון לכיוון העיקרון האוסר רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים”.

…”יתרון המס הלא נאות אשר עשוי לצמוח מעסקת רכישת השליטה והעברת הפעילות הרווחית הוא ניצול הפסדיו של בעל השליטה הקודם. זו העסקה המלאכותית הגלומה במצב זה- רכישת יתרון המס הגלום בהפסדיו של בעל השליטה הקודם, בדרך של רכישת השליטה וקיזוז כל ההפסדים, לרבות ההפסדים שיש לייחס לבעל השליטה הקודם…” 

בפסק דין חדשני  זה קובע ביהמ”ש כי גם בעסקאות בהן רואה ביהמ”ש עסקה  ללא טעם מסחרי, עדיין יש להתחשב בהפסדיו הכלכליים של הנישום. יש להדגיש ולציין שביהמ”ש התעלם בפסיקתו ואישר ממילא העברת פעילות מחברה אחת לאחרת רק לצורך קיזוז הפסדים כעסקה לגיטימית. נשאיר בצריך עיון האם יש בכך אישור של ביהמ”ש העליון להעברת פעילות מחברה רווחית למפסידה, שתיהן באותה בעלות,  לצורך קיזוז הפסדים.

לפרטים נוספים ניתן לפנות לרו”ח או לישי כהן, רו”ח (משפטן) ממשרדנו.  

כל האמור בתשובתנו זו אינו מהווה חוות דעת, מדובר בסקירה בסיסית של הוראות החוק והפסיקה בהתאם לנתונים הבסיסיים אשר הוצגו בשאלתך.

אין האמור בתשובתנו מכדי להוות ייעוץ משפטי, לצורך חוות דעת בנושא, לצורכי הסתמכות  הינך מוזמן לפנות למשרדנו.