רו”ח רונית בר, ורו”ח (משפטן) ישי חיבה

ארצי, חיבה, אלמקייס, כהן  –  פתרונות מיסוי בע”מ

ביום 3/9/2015 ניתן פסק דין של השופט ד”ר אחיקם סטולר בעניין מנחם ורות אורן (ע”מ 20435-01-11).
פסק הדין עוסק בשאלת פטור ממס שבח בגין עסקאות למכירת שתי דירות על ידי קרובות משפחה של קבלן שבנה אותן, וקביעת העסקאות כעסקת אקראי במקרקעין החבה במס הכנסה בידי הקבלן. כמו כן נדונה סמכות המנהל לפתוח שומה בהסכם שומות לפי סעיף 147 לפקודה, אף שברי כי פקיד השומה התרשל בתפקידו, עת חתם על הסכם זה.

העובדות בקצרה:
המערער הינו יזם בתחום הנדל”ן ובשנים הרלבנטיות היה בעלים של מס’ חברות בניה. חברה בשליטתו בנתה עם חברה יזמית נוספת בניין דירות ברח’ הרברט סמואל בתל אביב. בשנת 1996 רכשה חמותו של המערער דירה בקומה 21 בבנין (על הנייר). בשנת 1999 רכשה בתו של המערער דירה צמודה. בשנת 2004 נמכרו 2 הדירות לקונה אחד, ברווח של 14 מיליון ש”ח. שתי העסקאות דווחו בפטור ממס לפי סעיף 49(ב1) לחוק מיסוי מקרקעין. לימים יתברר כי המימון לרכישת שתי הדירות הינו בעיקר מהלוואות להן ערב המערער, החמות והבת לא התגוררו בהן כלל וכי הדירות אף לא הושכרו ממועד סיום בנייתן ועד למכירתן. הרווח ממכירת הדירות הגיע למערער.

התנהלות פקיד השומה:
העסקאות דווחו למנהל מיסוי מקרקעין כפטורות והפטור ניתן (כפי הנראה מבלי שהעסקאות נבדקו לעומקן). בעקבות קבלת מידע וניהול התדיינות בעניין, עלה חשד אצל מנהל מסמ”ק והוא פנה לחקירות בבקשה כי יבדקו את התנהלות הנישום בעסקאות (3/4/2005). במקביל, שלח פקיד השומה בקשה ליחידה הארצית למודיעין שטח וחקירות לטיפולם (מסמך מודיעין לפיו הגיעה הפרשה לטיפולם, יצא ביום 1/8/2006).
בעוד מחלקת החקירות בודקת את העסקאות, ובשעה שברור כי ידועים לפקיד השומה נסיבותיהן יוצאות הדופן של העסקאות, מתנהל משא ומתן לפשרה בין הנישום ופקיד השומה וביום 31/7/2007 נחתם הסכם שומות למערער לשנות המס 2002 עד 2005 הכולל תשלום מס בפשרה בגין מכירת הדירות בסך כ – 2.25 מיליון ש”ח. באוקטובר 2008 מתקבל בפקיד השומה דו”ח גמר חקר ממנו עולה חשד שמדובר בעסקת אקראי בעלת אופי מסחרי. פקיד השומה פונה לרפרנט המקצועי, בבקשה כי יפתח השומות לפי סעיף 147 לפקודה. שומה בצו יוצאת ב – 28/12/2010, יותר מ – 3 שנים לאחר ההסכם.

בבחינת סיווג העסקה בוחן בית המשפט את מהותה בהתאם למבחנים שנקבעו בהלכת רפאל מגיד (ע”א 9187/06) ובהלכת חזן (ע”א 9412/03). בית המשפט קובע מפורשות כי מכירת הדירות מהווה עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי:”…יתרה מכך, בחינה באמצעות “מבחן העל” מעלה כי למקרה דנא נסיבות מיוחדות – המערער ביצע עסקה בתוך תחום פעילותו, המערער נקט בפעולות הסתרה (רישום הדירות על שם קרובות המשפחה וריבוי גרסאות סותרות במסגרת הדיווחים לרשויות המס, דיוני השומה….) הוא רכש את הדירות מחברה בבעלותו, ומחברה עימה יש לו קשר קרוב. הוא רכש שתי דירות צמודות ומכר אותן כמקשה אחת לקונה אחד.” (ההדגשה אינה במקור).

בעניין התנהלות רשות המיסים בסוגיה קובע בית המשפט:

“לסיכום חלק זה, ייאמר שבעוד אגף החקירות ממשיך בחקירותיו, מגיע אגף אחר במשיב למסקנה שיש לסגור את התיק, מנהל משא ומתן עם המערער ובסופו של דבר סוגר את התיק, לא לאחר שהוא מורה למערער לשלם מס בגובה של 2,250,000 ₪. מדובר אפוא בהתנהלות בלתי ראויה ובלתי תקינה של המשיב, הגובלת בהתרשלות.”

על אף ההתרשלות כאמור, בבחינת הדילמה שבין זכות הנישום לסופיות השומה ובין החתירה למס אמת, קובע בית המשפט בהתאם להלכת מחלב (ע”א 7726/10), כי חתימת הסכם ע”י פקיד השומה אינה שוללת את זכות מנהל רשות המיסים להפעיל את סמכות הביקורת המסורה לו, ולפתוח את השומה.
מאידך ובהתאם לאותה הלכת מחלב, בה נקבע כי לאור התנהלות רשות המיסים בתיק ישולם רק מחצית המס המלא המתבקש, קובע בית המשפט בעניינו כי בנסיבות שנוצרו, קיים אשם תורם של שני הצדדים, ולפיכך ישלמו המערערים 2/3 מהשומה שהוצאה להם.
נראה כי ניכוי 1/3 על התנהגות טובה, לא היה כאן אף לא לצד אחד.