הכותב: רו”ח (משפטן) ישי חיבה

ארצי, חיבה, אלמקייס, כהן  –  פתרונות מיסוי בע”מ

בפסק דין מעניין ואף תקדימי, קבע השבוע בית המשפט בעניין דפנה ודן לשם (ע”מ 1101/09 ועוד) כי הכנסת שכירות בידי שני אחים שהשכירו יחד 27 דירות, הינה הכנסה פסיבית ולא הכנסה העולה כדי עסק, ומשכך ניתן להחיל עליה את סעיף 122 לפקודה ולחייבה במס מחזור של 10% בלבד.
להלן תיאור תמציתי של עיקרי המקרה והפסק:
המדובר באח ואחות שירשו 28 דירות ושתי חנויות מאביהם. אביהם היה עורך דין שהפעיל משרד עורכי דין באחת הדירות ובמקביל השכיר 27 דירות נוספות, חלקן למגורים וחלקן למשרדים.
מרבית הדירות מרוכזות ב – 4 בניינים.
כל הדירות והחנויות הוחזקו על ידי שתי חברות בנאמנות עבור האב, ונוהלו באמצעות שותפות ניהול. כל ההכנסות מהדירות ומהשותפות דווחו על ידי האב, ולאחר פטירתו על ידי ילדיו. שתי החברות והשותפות פורקו בשנים מאוחרות יותר משנות השומה לאחר עימות משפטי ארוך בין האחים.
החל משנת 2003 דיווחו האחים על הכנסות שכר הדירה מהדירות לפי סעיף 122 לפקודה ודרשו להחיל עליהן 10% מס, וללא ניכוי הוצאות. פקיד השומה טען כי המדובר בהשכרה העולה כדי עסק ומשכך לא ניתן להחיל את סעיף 122 לפקודה, ויש לקבוע חבות במס בשיעורים שוליים (תוך מתן ניכוי הוצאות).
בית המשפט מבצע ניתוח אבחנתי בין הכנסות מעסק (2(1) לפקודה), לבין הכנסות שכירות פסיביות (לפי סעיף 2(6) לפקודה) וקובע כי על פי מירב המבחנים ואף שישנם מספר סממנים עסקיים – עניין לנו בהכנסות פסיביות!
נביא להלן כמה תובנות וציטוטים מהפסק לאור חשיבותם הרבה, תוך שהללו מתנגחים עם טענות הנשמעות תדיר על ידי פקידי השומה בדיוני השומות בסוגיות דומות, ואף פחות דרמטיות מהמקרה דנן:
בעניין הכמות של 27 דירות! ודמי השכירות המהותיים של כחצי מליון ₪ לשנה! לכל אחד מהאחים קובע בית המשפט כי הללו “מעידים לכאורה על אופי פירותי, למרות שאין בריבוי עסקאות לכשעצמו כדי להצביע על אופי מסחרי…”
בעניין המנגנון – אמנם היה מנגנון “מסוים” של מזכירה ומנהלת חשבונות שמלאו לצד עבודתן במשרד עורכי דין את ניהול החשבונות, הוצאת קבלות חשבוניות, התאמת בנקים וכד’ בגין ההשכרות, ואולם מנגנון זה עבר בירושה מהאב, הפסיק להתקיים בעתיד עם פרוק השיתוף בין האחים, “והעיקר הוא שאותן פעולות… לא חרגו מפעילויות רגילות המתבקשות ממשכיר של נכס וכי ניתן היה לעשות אותן פעולות גם ללא העסקתן של העובדות…”
האחים “ירשו” והעסיקו גם עובדת ניקיון בניקוי חדרי מדרגות בחלק מהנכסים.
אף עניין זה לא הרשים את בית המשפט בקובעו כי “המערערים עשו כן בהיותם בעלים של כל היחידות בשלושה בניינים …”. כלומר – זה לא מנגנון.
בית המשפט קובע כי עיסוק האחים כעורכי דין אינו מצביע על בקיאות בתחום השכרת נכסים.
אין בעובדת החזקת הדירות בבעלות משפטית על שם תאגידים, כדי לשלול אופי ההכנסות, כפסיביות.
יהיה זה ראוי מצידנו לציין כי מן העבר השני של החדשנות בפסק הדין כאמור, תמיכה לעניין היות ההכנסות פסיביות מצא בית המשפט בכך כי הוכח שחוזי השכירות היו סטנדרטיים ואחידים, תחלופת הדיירים הייתה מועטה , ההמחאות נמסרו בדרך כלל שנה מראש, הדירות התקבלו בירושה ולא היה צורך במימון חיצוני, וכי לא היו השבחות מיוחדות שבוצעו על ידי האחים או בקיאות וידע מיוחדים מצידם בעניין.
יצוין כי בית המשפט מבקר את רשות המיסים על כי בעבר הרחוק יותר סירבה לבקשת האב לראות בהכנסות השכירות כהכנסות עסקיות (ובכך להתיר קיזוז הפסד עסקי מועבר ממשרד עורכי דין) וקבעה כי הללו הכנסות פסיביות, בעוד שבשנות הדיון כשהדבר היה “כדאי” לה, הפכה כיוון וטענה כי הללו הכנסות מעסק. בית המשפט קובע כי “הדרך הטובה ביותר למניעת המטוטלת בהתייחסות המשיב לסיווג הנדרש בהקשר הנדון כאן היא קביעת קריטריונים ברורים ואחידים שינחו אותה בגיבוש עמדתה ובהחלטותיה…”. (ההדגשה שלנו).

בשורה האחרונה נסכם כעולה מפסק הדין זה: לא ניתן יותר לראות בעצם קיומה של כמות מהותית של נכסים כ ”חזקה חלוטה” כי עניין לנו בפעילות עסקית, אלא בהחלט ניתן לראות בה כהכנסה פסיבית, על יתרונות המס העולים מכך.