הכותב: עו”ד (רו”ח) מאורי עמפלי

סעיף 3(ט) לפקודה, קובע לעניין רשימה זו, כי “מימש אדם זכות שקיבל בעבר לרכישת נכס או שירות, ובעת המימוש היה הפרש בין המחיר המשתלם כרגיל בעד אותו נכס או שירות לבין המחיר ששילם אותו אדם… יראו את ההפרש- (א) בזכות [שניתנה] בקשר ליחסי עובד ומעביד- כהכנסת עבודה”.

בפסק הדין בעניין דר (ע”א 7043/99) התעוררה מחלוקת בין פקיד השומה לבין העובד בנוגע למועד חבות המס בגין אופציות שהוקצו לעובד לפי סעיף 3(ט) לפקודה. בפרט עלתה השאלה, האם דחיית המס חלה לגבי אופציות הניתנות בחברה ציבורית (אופציות סחירות) ובלתי סחירות כאחת.

בית המשפט העליון קבע כי לצורך קביעת מועד חבות המס, יש להבחין בין אופציה סחירה לבין אופציה שאינה סחירה. לגבי אופציה סחירה, נקבע, כי אין להחיל עליה את דחיית המס הקבועה בסעיף 3(ט) לפקודה, אלא יש למסותה ככל טובת הנאה אחרת שוות כסף, במועד שבו ניתנה לעובד ובהתאם לסעיף 2(2) לפקודה.

לגבי אופציה שאינה סחירה תחול דחיית המס הקבועה בסעיף 3(ט) לפקודה ובלבד שקיים קושי לקבוע את שוויה של טובת ההנאה הניתנת לעובד במועד ההקצאה. אם בשל העובדה שמדובר באופציה הניתנת בחברה פרטית ואם בשל כך שעבירותן ו/או מימושן של האופציות למניות מוגבלת לתקופת הבשלה ומותנית בהמשך עבודה בחברה.

היות ובעת מתן פסק הדין לא היה בבורסה בישראל מסחר באופציות למניה של חברה ספציפית (וגם כיום מספרן מצומצם), נראה, כי כוונת בית המשפט העליון הייתה שאופציה סחירה, היא גם אופציה למניה של חברה שמניותיה נסחרות לציבור בבורסה בישראל ומחוץ לישראל.

הנחה זו הועמדה במבחן לאחרונה בפסק הדין בעניין ניצן (ע”מ 43833-02-10). באותו עניין הועסק המערער בחברת ישראלית, שהייתה חברה בת של חברה זרה שנסחרה בנאסד”ק בארה”ב (להלן: “חברת האם”). בשנים 1995, 1997 ו-1998 הוקצו למערער, על ידי החברה הישראלית, אופציות לא סחירות לרכישת מניות חברת האם. האופציות הוקצו למערער ללא תמורה, במסגרת תוכנית ללא נאמן, לפי סעיף 3(ט) לפקודה ונקבע בתוכנית האופציות, כי האופציות אינן עבירוּת. על פי תנאי תוכנית האופציות, האופציות ניתנות היו למימוש למניות בחלוף תקופת הבשלה (VESTING). כלומר,  25% מהאופציות ניתנות למימוש החל מתום 12 חודשים ממועד ההקצאה (Cliff) ויתרת האופציות ניתנת למימוש במנות בהיקף 1/48 מידי חודש, עד לתום 5 שנים ממועד ההקצאה. המערער מימש בשנות המס שבערעור את האופציות למניות ומכר את המניות באותו היום. החברה הישראלית  ניכתה מס במקור ממימוש האופציות בשיעור המס השולי החל על המערער.

המחלוקת בין הצדדים התעוררה ביחס לשאלת מועד אירוע המס בגין האופציות שמומשו על ידי המערער. פקיד השומה טען, כי בהתאם להוראות סעיף 3(ט) לפקודה, אירוע המס חל במועד מימוש האופציות על ידי המערער. בהתאמה מלוא ההכנסה שתצמח למערער ממימוש האופציות הינה הכנסת עבודה שעליה מוטל שיעור מס שולי. המערער טען מנגד, כי יש למסות אותו בגין הכנסה פירותית במועד ההבשלה של האופציות. לשיטתו, כל עליית הערך שנצמחה לו ממועד זה ועד מועד המימוש בפועל הינה הכנסה הונית, אשר עליה מוטל היה מס בשיעור 35% מתוקף הוראות צו מס הכנסה (שיעור המס על רווח הון במכירת נייר ערך זר), התשנ”ב – 1992 (להלן – “צו ההקלה“). המערער ביסס את טענתו על פסק דין בעניין בל (ת”א) 4961/02 טופז, שם אימץ בית הדין האזורי לעבודה את עמדת הביטוח הלאומי וקבע, בהתבסס על עניין דר, כי לצורך שאלת החבות במס הכנסה וביטוח לאומי אין משמעות למועד בו מומשו האופציות בפועל, אלא למועד בו הפכו סחירות וניתנות למימוש. לפיכך, נקבע באותה ערכאה, כי ניתן לחייב בדמי ביטוח לאומי את מלוא האופציות שהובשלו לראשונה בשנת 2001, וזאת על אף שחלקן מומש כאמור למניות החברה רק בשנת 2002. יודגש, כי פסק הדין בעניין טופז בוטל בהסכמת הצדדים בבית הדין הארצי לעבודה (עב”ל 574/07).

המערער גם הפנה להחלטת מיסוי 54/07 של רשות המסים, שם הוחלט, כי בהקצאת יחידות השתתפות בתוכנית תגמול מסוג RSU, יראו במועד הבשלת היחידות כמועד המימוש.

בהתבסס על לשון סעיף 3(ט)לפקודה ועל הכרעת בית המשפט העליון דר הטעים בית המשפט, כי

“אף אם קיים היגיון כלכלי לכאורי בגישת המערער, אין בכוחו של היגיון זה לגבור על לשונה המפורשת של הפקודה”, אשר אינה מזכירה את מועד הבשלת הזכות, אלא את מועד מימוש הזכות.

כמו כן, בית המשפט שב וחזר על דברי בית המשפט העליון בעניין דר, כי אופציה סחירה מקיימת שני תנאים: האחד, ניתן לאמוד בקלות את שוויה; השני, היא זמינה למימוש לכסף באופן מיידי.

לאור תכונות אלו קבע בית המשפט, כי בעניינו של המערער “אפילו לו ניתן לאמוד את שווי האופציה כבר החל ממועד ההבשלה, הרי שהמגבלה על עבירוּת האופציה מונעת מלראות באופציה כשווה-כסף. מגבלת העבירוּת כאן אינה מוסרת לאחר לתקופת ההבשלה, ולפי תנאי התוכנית אף לאחר שתבשיל האופציה היא ניתנת למימוש רק על ידי המערער ואינה ניתנת להעברה לאחר. לאופציות שהוענקו למערער אין שווי שוק, מאחר שאין כלל אפשרות לסחור בהן והן אינן ניתנות להמרה לכסף. למצער שווין מוקשה למדידה, שהרי תכלית תנאי הסחירות שנקבע בידי בית המשפט העליון, בן השאר היא קביעה נוחה של שווי ההטבה מבלי להידרש לשימוש במודלים כלכלים מורכבים שעה שהמחוקק סיפק את “המודל” הקבוע בסעיף 3(ט).”

בכך מאבחן בית המשפט בין מצבו של המערער, אשר החזיק באופציות למניות נסחרות לבין עובד, אשר מקבל אופציות סחירות, שאז לדידו של בית המשפט “ניתן לטעון, כי יש לראות במועד ההבשלה כמועד אירוע המס בהינתן כי לא חלות עליה מיגבלת עבירות וסחירות אחרת. זאת, מאחר שהאופציה מהווה שווה-כסף כבר עם הבשלתה“.

עיננו הרואות, אפוא, כי פסק הדין עורך הבחנה בין אופציות נסחרות, קרי, אופציות שניתן לסחור בהן בבורסה, לבין אופציות למניות נסחרות, אשר רק בעת מימושן קמה להן סחירות. באופציה מהסוג הראשון, הוא מוכן היה לראות במועד ההבשלה כמועד אירוע המס. בסוג השני, הוא דוחה את אירוע המס עד למועד המימוש של האופציה למנייה. ספק בעיננו, אם יש מקום להבחנה בין סוגי האופציות. בפרט, כאשר גם בסוג השני בהנחה, כי אין מגבלות מימוש על האופציה, העובד יכול לממש את האופציה למנייה בכל עת ולסחור במנייה. דומה, כי זו גם הייתה מסקנתו של בית המשפט העליון בעניין דר, שמלכתחילה דן באופציות למניות בחברה ציבורית ולא באופציות הנסחרות בפני עצמן בבורסה. מכאן ניתן להסיק, כי בשני המקרים יש למסות את האופציות מכוח סעיף 2(2) לפקודה כטובת הנאה, הניתנת לעובד במועד הפיכתן לנסחרות, דהיינו בתום תקופת ההבשלה ו/או חסימה אחרת שהושמה על האופציות. ללא צורך בפנייה לסעיף 3(ט) לפקודה. המעניין הוא, כי בית המשפט העליון בעניין דר ציין, מפורשות, כי במקרה זה “יחול ממילא סעיף 3(ט)(1)(א) ויידחה החיוב במס למועד המימוש, בשל הקושי להעריך את שווי האופציות במועד ההקצאה, כמפורט לעיל”. דהיינו, בית המשפט העליון מנחה לדחות את חיוב המס עד למועד המימוש מכוח סעיף 3(ט)(1)(א) לפקודה ולא עד לתום מועד החסימה, כמוקדם. מכל מקום, לדעתנו, לפחות ברמה העיונית והכלכלית, ישנם טעמים טובים לטעון, כי מועד אירוע המס בשני סוגי האופציות צריך להיקבע בהתאם לתום תקופת ההבשלה ו/או מועד המימוש, כמוקדם. לבסוף, נזכיר, כי לאחר תיקון 132 לפקודה ניתן להקצות אופציות מכוח סעיף 3(ט) לפקודה לנותני שירותים ובעלי שליטה, אך לא לעובדים (ראו לעניין זה סעיף 102(ה) לפקודה).